新劳动合同法对企业的影响与应对

　　2007年6月15日，北京中外企业人力资源协会(HRA)主办的两岸三地人力资源交流大会在北京亮马河饭店隆重举办。本次年会的主题为“全球化人力资源管理的挑战与发展”。新浪网全程直播了本次大会的盛况。以下为分论坛七新劳动合同法对企业的影响与应对的演讲实录。

　　高鹤洁:各位人力资源领域的同行们，大家下午好。(掌声)欢迎来到新劳动法的影响与引对的论坛，我叫高鹤洁，是HRA的理事，我到这儿来介绍今天的主讲嘉宾，一位是外企人力资源服务有限公司法律部长宁赤颖女士，相信大家对她都不陌生，因为她曾经在劳动局的劳动仲裁部门工作过，而且为人力资源协会和数十家企业服务数十年的时间了，另外一位是雀巢有限公司人力资源经理吴京华先生，在我们理事当中也是一位学者理事，他不仅有很真的关于员工关系和劳动管理方面的理论研究，下面的时间交给两位嘉宾，首先由宁赤颖女士把刚刚发布的新的《劳动合同法(草案)》发布一遍，然后给大家做一下问答。(掌声)

　　宁赤颖:非常高兴，也非常感谢大家能够参加我们三人组成的一个小组和大家一起沟通，我发言的主题也是一个互动的主题，关于《劳动合同法》第三次审议稿的分析，因为今天的时间是一个半小时，时间比较紧张，三稿的内容实际上涉及的内容非常丰富，我们在很短的时间全面地分析的话，可能时间不允许。

　　我今天占用大家非常宝贵的时间，大概用半个小时和40分钟的时间和大家一起沟通，我今天的主题分成两个方面，一个方面是关于《劳动合同法》这部法现在目前立法进程是怎么样的，这一点主要根据我现在目前掌握的情况，跟大家一起沟通。

　　第二个主题就是关于这次第三次审议稿，它的主要内容，它的重要内容我们进行一下分析。首先，第一个问题，第一个主题，就是关于《劳动合同法》立法进程的一个情况，实际上大家都知道，这部《劳动合同法》它实际上是在《劳动法》出台以后配合《劳动法》的法，为什么这么些年比较长时间的时间酝酿这部法的出台，近两年是一个紧密的阶段，实际上这部法从进程上，应该说我们在社会上接触比较多，或者信息比较多的时间，应该从2005年的时候，国务院作为是一部行政法的这种法律，是由国务院法制办来起草的，实际上这个国务院法制办是在05年的12月份就把这个第一审稿就报到了人大常委会。

　　实际在2005年的12月，人大常委会，在国务院内审稿没有任何变化的情况下，进行了一次审议，没有任何变化，实际上我们在社会上，05年的12月份，我们见到的一审稿也是国务院的报审稿，内容完全一致，我们2005年12月在社会上引起强烈反响也是那段时间，大家感到《劳动法》的时候，尤其在座的人力资源方面的企业的管理者都非常地诧异，因为大家觉得跟《劳动法》跟现行的劳动合同的管理差异太大了，实际上对于企业的管理者来讲，从企业的角度已经感觉到巨大的压力，非常非常大的压力，因为这一稿和我们现行的劳动合同法律制度有很多方面对于企业来说，它的约束是很大的。

　　实际上这部法从进程上，05年实际上我们在一审稿这样一个平台上，到了06年的时候，因为这一审稿的重点问题是劳动合同的订立，劳动合同的补偿问题，劳务派遣问题，这些重点问题，实际上2006年的时候，人大法工委，组织了强大的调研单位，分不同的层面进行调研和研讨，包括我们公司，我是北京外企人力资源公司的，实际上我们公司实际上在2006年2月9号，实际上到我们公司，人大法工委带了五个部委进行调研，而且实际考察了我们公司关于劳务派遣方面的情况，包括书面的回报和实地考察我们的工作状况，应该说这是在我们国家立法过程中基本上是前所未有。

　　这个实际上在2006年的年初由于企业的反响方法强烈，实际上那个时候关键是企业反响非常强烈，我个人觉得，人大法工委就觉得做这种社会公示，通过公示搜集各方面的意见，2006年3月20号到4月20号是一个月的公示期，一个月的公示期一共收集了19万多条的意见，这个信息量是非常大的，这个信息量让人大常委会他们的我们把这个东西清理一遍的时间恐怕没有几个月也是下不来的。

　　所以我们迟迟4月以后一直很消停，我们大家也觉得4月已经就没消息了，直到2006年的8月份，我们这边又得到了一些信息，但是真正的二稿的时间应该是在2006年的12月26号，我印象好象是12月26号是二审稿，大家也看到这审稿实际上是经历了整整一年的时间，一审稿和二审稿，我们今天就具体内容是第三稿，第三稿的出台时间实际上是今年的4月26号，实际上人大常委会在审议了好几部法，其中有一个是《劳动合同法(草案)》这个他们是在会期24号到26号，这个稿是在26号审的，也就是我们现在据三审稿的出台时间又将近了两个月。

　　根据我们了解的情况，因为我们是作为企业代表参加了几次全国人大常委会的法制工作委员会，行政法史组织的这部法的研讨会，他到我们公司那一次，之后就是他们每一次会都有我们公司，企业方面的，我们都参加了，所以跟他们的沟通相对来讲还是比较直接的，我在4月份的时候给相关人员打过电话，询问过这个事情，当时他们打电话，我说二审稿什么时候三审能够上，他说4月20几号能够上会，但是明确说，这次争议非常大，过不去的，我又问了一下，后期的工作是怎么安排的呢？实际上计划是在6月份，也就是这个月，但这个月现在几号了？这个月10几号了，他们的计划是要么是在这个月要么是在8月份，再进行一次这个审议，那那一次审议的稿实际上就是四审稿，现在我们这部法没有出台，四审稿铁定会有的，我们的概念里面一定是这样，肯定还会有一稿，但有可能四审稿那次就通过了，这是有可能的，但是毕竟上会的时候就是第四次审议稿。

　　实际上从国家的立法计划里面，应该说今年是否能出台，我感觉他们的信息是非常充分的，就是他们表述的，不管是什么时候实施，当然这实施可能加一个出台的时间，加五六个月就可以了，实际上对于今年出台，我感觉我到现在在得到最新消息之前，我现在觉得他们还是给我的信息是非常充分，应该是今年会出台，但是也有一个信息，实施的时间一定是明年的1月1号以后，因为我们看到的时间，假如说6月份上会的话，6月底了，实际上每个法出台以后都有一个过度期间，这也是他们说的，这也是有关绝对有发言权的人说的，绝对的实施时间是在08年1月1号以后的。所以大概的进程实际上就是这样一个大概的情况。

　　但是现在也有好多版本了，前一段时间曾经有人说出不来了，说且出不来了，可能无限期拖延了，但是从我4月份跟他们沟通的情况，到现在我还没有在这一个月进行沟通，我得到的消息不是这样的，这部法他们是很有信心在今年出台的。

　　所以我们今天做的这个研讨，吴老师和高老师我们三位其实我们跟大家谈的热点话题，还是真的有讨论的很多的空间。实际上这部草案从出台到现在，一审稿也好，二审稿也好，三审稿也好，可能我们可以看到真正的这些稿，真正触动最大，给我们变化最大的，也就几个方面，我觉得这个主线始终没有变，但这里边文字表述上，对于企业的表述上，但重点方面，第一个就是劳动合同订立方面，合同终止、工会作用、劳动派遣等方面，你们最关心的是合同解除补偿的问题，劳务派遣的问题，还有到底有没有工会，能不能管理，怎么管理，就我们争议的问题，还有合同期限，劳动合同订立里面是不是设定了期限问题。

　　我想第一个主题介绍完了以后，我想引申到第二个主题，我想我们对于重点内容，我给大家隐身了把重点内容和整个草案分享一下，这次的《草案》一共是八章98条，设定了这样的比例，这里边为了使大家更清晰的概念，我也列出来了，哪一章哪一条什么条款在什么地方，这个从体例上是这样的，八章98条，还有一个方面我给大家归纳一下，在二审稿基础上，这一次三审稿修改了什么，重点是什么，这个不是我杜撰出来的，实际上这个大家都比较关心三审稿和二审稿是不是有区别，肯定有区别，没区别二审搞不就没有问题了吗？

　　三审稿是这次上会审议提交给常委会的那些委员们的一个说明，说明里面说到了七个方面，三审稿和二审搞之间怎么改了，第一个关于《劳动合同法》的建立和订立，其实这个在一审和二审稿里有，第二培训员工的期限，第三是经济性裁员，第四个经济补偿金，第五个是集体合同，第六个就是劳务派遣，第七个过渡条款及附则。

　　劳动管理的建立和订立这一块，对于什么有一个变化呢？《劳动合同法》订立的时间，《劳动合同法》是即时订立还是在一个月内订立是合法，在这个问题上，缠来缠去，大家知道二审稿在用工之日内起订立，一个月内订立，这次还有，只是表述上又增加的这样一个含义，就是如果你在建立合同之前，你是不是也可以订合同，当然可以，但是第一条没有表述，所以微弱的变化也作为审议稿的一突出变化，这其实不是很多的。

　　但这里边还有，试用期的变化也跟一审有差别，还有最重要是的续签，那个是在负责里面变的，无固定期限的签订条件，这些都有一些微弱的文字上的变化，但实际上条件的情形还是没有变，像职工培训，大家都知道，一审稿是怎么说的，一审稿是必须是脱产，六个月以上，专业技术培训你才能跟员工约定这个服务期，违约责任，第二说的是脱产专业技术培训一个月，这次也改了，你在国家规定的培训费提取比例之外再支出培训费，这个时候你要去设定，可以设定服务期，可以设定违约金，这个变化还是挺明显的，但是我想这个变化也说明了一些理由，但这个理由我们可能会在实践当中有一点难操作的，经济补偿只是增加了一个情形，只是增加了比如说企业转产，技术革新变成了可以裁员的条件，其他没有变化。

　　经济补偿金有一些变化，劳务派遣一些条件上有一些变化，我希望大家既然是做人力资源，你要给老板汇报的话，这也是一个有说头的地方，不知道大家手里有没有第三稿，都有吧，这个对照看一下就更好一些。

　　我们今天我想因为他说的七个方面，其实有些我们除了变化之外，我们也应该对于第三稿有关重要问题做一个全面的了解，实际上我们也看到了我们的一审稿和二审搞之间的变化非常大，那个是一个基本上我个人认为一审稿和二审稿有一些非常大的飞跃性的变化，但是二审稿和三审稿我个人认为是属于微调，那你说三审稿和二审稿能翻天覆地吗？起码不应该，如果真那样的话，那我觉得真的要回到从前，那可能不知道是什么样子。

　　所以我想有一些可能是二审稿也这样定，但是我个人认为我们今天对三审稿的沟通，拿出具体内容跟大家探讨一下。我归纳四个问题，劳动合同期限问题，劳动合同重要约定条款，劳动合同解除，终止与补偿，劳务派遣，我想这四个问题跟大家沟通一下。

　　首先从劳动合同期限上，我们从现在的劳动合同管理的按政策法规方面，和三稿比还是有区别，所以我列出来，就把这个重申一下，试用期是怎么规定的，合同期限包括几个方面，其中一个我想对于试用期还是应该解释一下的，期限上我不想多解释，它和现行的差别不大，没有实质的差别不是质的差别，但是有可能你会调整你管理的制度，这一点的变化我们会带来什么样的变化？我们会带来了签订劳动合同的变化，我们可能会带来规章制度的相应的条款的变化。

　　还有，你完成一定工作期限，还有三个月以下都是不能够约定试用期的，这个是原来没有规定的，完成一定工作期限，原来我们还想说这没规定，是不是六个月就可以，我记得我们曾经探讨过，但这次是封死，还有关于试用期的工资问题，这一点我觉得是企业的管理问题，工资不低于最低档，如果合同约定的工资不低于正常的合同期间的80%，这是什么意思？这个我不知道是谁提的这样一个建议，但是我觉得是来自于实践的问题，有可能是理论学者提出的，还有像第二条我觉得就是企业提出的，为什么？因为我们现在企业里面就有很多是这样做的，尤其是日韩企业，我也了解一些企业情况，基本把试用期工作，你拿你工资的80%，我是反对这样去做的，包括我们跟客户沟通的时候，如果你这样界定试用期只拿工资的80%，我认为你是克扣工资，这个好象是来自于企业层面，这个实际上提出了一个试用期的工资的最低标准也是强制性的标准，这个时候企业带来什么样的问题，比如说他说的最低档，因为最低档是什么意思，一个是我自己实际操作的时候，比如工程师，一二三四五我分成的五档，这个是最低档，这个问题在日常当中，这个有可能员工说，你是给我的最低档吗，你是给我的岗位的合法的待遇吗？可能签定合同的时候会有一样质疑。

　　还有一个是什么时候用呢？打官司的用，打官司的时候企业就有负责取证责任了，他不低于最低档，那你就得把工资所有的档给他，而且你得证明你签订合同的时候不低于最低档，看似一句话，给我们企业带来的麻烦还不是没有，即便是试用期。

　　关于无固定期的问题，这都是《劳动合同》签订的问题，最后一个大家是比较头疼的，连续两次续签有固定期限，连续两次以后再续签，这个时候如果双方都同意续签的情况下，员工提出就应当续签，我们现在是非常大的争议点，而且我个人认为这点可能会是一个调整的范围，因为这个争议非常大，但这次三稿有一个很大的进步，附则里面是不是规定了一个法律出台之后的连续两次以后，这个又给了企业一个空间，但是毕竟这个企业反正是签长了也不是，签短了也不是，比如说我本来想签一年合同，但是我一看这个我就没法签了，我是签两年呢还是签三年呢，这个时候企业管理者自主用工的方式上受到很大的限制的，我想用多长时间用多长时间受到了一定的限制，所以我觉得越是我们非常关心的问题。但是我个人感觉这条有可能会再探讨。

　　第二个问题就是关于劳动合同重要约定条款的问题，这个可能是又发生变化的，这一稿变来变去的我觉得，从第一稿，第二稿，到第三稿，它一直在变，变的原因就是争议大，如果没有争议它不会变，你看前面有很多东西，没人关心它，但是这次的重大问题每次都有人关心，刚才我说到的，培训费问题，实际上我们企业强调的是，我给你付钱了你应该给我好好工作，应该有一定的期限，不能说给你培训好了，那边给你高工资你就跑了，都想给员工签订一个服务期限，违约责任。

　　这次我看到他们说明里说的，各种说法不一致，最后劳动部、人大法工委、总工会还有什么人商量之后形成了共同意见，如果企业在工资总额2.5%，这是法律上的税前提取的范围，2.5的教育经费，起来开始涨的，原来是1.5，在这个范围内，再去让他赔偿你培训费，再给他设定服务期那这不行，那带来什么问题，怎么就是他培训费我就不明白了，我现在觉得，如果这条是这么规定的话，我们这样操作还是应该能成立的，我签订合同的时候，我先确定咱俩，我给你除了多少钱，你要违约了，服务期限你没有满，那好，你就赔我多少钱，等到它的培训费回来之后，你再从帐目上列支上不能列到培训费里边，这个时候你要经过什么考验呢？就有可能打官司了，员工说你是走的那个经费啊，这个时候你要从帐上说不是走的那个经费，这个需要从操作上，有可能2.5的经费在企业里根本用不完，为什么？因为我们工资总额太大了，尤其是我们外企，如果按照2.5来提的话，比工会的经费还要高，所以培训费是一大笔钱，企业肯定是充分地用这笔钱的，如果这么设定，我觉得够呛。

　　这个它也在这个三审稿里边也说到了什么，关于培训费的违约金的设定问题，有一个限制，就是公平分摊的原则，公平分摊也就是说你限定几年你就分担几年，不能说你分担了三年第二年走的时候全赔，这种约定就不合法了，这个分摊我记得二审稿里有，二审一审全有，这样的话我估计这个不会变了，到底会不会在培训经费里出目前，我个人觉得肯定是值得商榷的，很多人提了，我怎么操作，我那钱我是给自己企业发展，培养人，最后这些人都不是为我企业服务，那些得不到的还得在我这儿苦哈哈的干，我觉得这是一个非常有争议的条款。

　　另外竞业限制问题，这次竞业限制问题对于企业的变化又是有利的变化，对于赋有保密义务的劳动者可以竞业限制的，目前限制高级管理人员，高级技术人员，你好好界定什么是你的商业秘密，你不要再考虑人员了，什么样的人都可以，有可能前台就可以，前台管理大量的保密信息资料，不要考虑这人了，大家不用考虑什么人才能受到这个限制了，你只要考虑你商业秘密就行了，目前这一稿。

　　但是我是觉得如果企业全民皆兵，每个人签这个东西，首先你先把什么是你的商业秘密你列出来，现在我们公司里边所列的那种泛泛的商业秘密，有一些可能都不能被界定商业秘密，这个并不是说无限制地签竞业限制的，现在好象一再退，还有这次限定了一个企业不太好操作，限制期间是按月支付补偿金，大部分企业能操作，我的卡还不取消，还留着帐户，每个月给补偿，有的企业说我没法做我还要每个月支付钱，所以这个可能会给企业带来障碍。

　　第三个就是关于《劳动合同》的解除、终止和补偿，实际上这次非常大的变化有几个方面，大的部分是员工的解除条件，第一类是现在现行法律规定的，提前30天辞职这样的性质，还有一类解除，现在也有规定，通知性的即时解除，还有一类解除是不用通知即时解除，第一类是我们所谓的辞职，二三类实际上是企业的过错性的解除，当企业有过错的时候，员工就可以采取即时解除，有一种你没有足额发我工资，你该发我全额工资你没有发，没有上保险，因为这个原因我立刻就走，最后一种就是非常厉害的，我的生命就保不了，我人身安全就受不了的时候就跑了，这三种员工结束劳动关系的情形不同，权利义务也是非常不同的，我们第一点可以不给钱，但是后边的全部要给补偿金，这是在这次法律里面规定，对于企业违法责任非常大的一个压力。

　　其实这个压力你未必是故意的，你可以分析一下，未按时足额支付报酬，未依法缴纳，还有规章制度违法，规章制度好多内容谁知道我就完全没有问题，如果工资晚发两天也不见得是按时足额支付，所以这个对于企业的管理要求应该说是非常地高，所以我是觉得，这次包括员工权利这一块，应该说还是扩大了。

　　对于用人单位的解除合同，实际上这一次也是设定了三类情形，跟原来没有太大变化，非常重要的一点也是对企业非常有利的一点，我们最讨厌的是提前30天通知员工了，提前30天说我病了，怀孕了，企业很难处理，这次他们规定，如果提前30天，如果没有提前30天的话，给他目前一个月的工资，对企业来说是放宽了。

　　对于支付解决补偿金，这几个类型跟现行法律的差别，劳动者因企业过错解除合同是要支付经济补偿金，还有最后一点，这次把企业的比如说破产了，注销了，这些情形也列为了支付经济补偿金的范围，还有一点是终止合同也要给补偿，这是三大经济补偿的重点，那实际上我们最关心的终止合同的补偿，但是我个人认为，焦点也还应该关心到企业过错解除的补偿，那个实际上没法控制，有可能是你没过错，或者你有过错但不是故意的，也不是恶意的，这种情况那就比较讨厌了。

　　这次有一个非常重大的变化，也就是经济补偿金的计算问题，经济补偿金的计算，实际上这次明确规定了按照员工在接触合同前的12月的一个平均数额计算，它的经济补偿金，平均下来除以12个月，跟现在的计算方法基本相同，但是确实有差别，可能现在我们知道，比如说经济性裁员和医疗期满，这两种情况下，如果员工的工资低于企业平均工资的时候，按照企业，所以这一点是企业最讨厌的，所以这次没有这样表述，只是说按照员工的工资计算。

　　另外这次我们在座的很多人要受到冲击的是，我们都是高管，低收入和高收入人的差距，已经明确地用法律规定下来了，也就是用了双上线，经济补偿金设定了双上线，第一是三倍的上线，第二个是12个月的上线，高级雇员和低级雇员有差别了，还有工作长员工和工作短的员工又有差别，12个月封顶了，但是我个人认为会可能变，比如说终止合同是一种情形，解除合同是另外一种情形，如果作为员工来说这个差别没有，企业解除合同没有过大的承担这个责任，终止合同和解除合同是一样，我个人感觉在这点上会有一些变化的。

　　最后一个问题关于劳务派遣的问题，劳务派遣实际上无论第一稿还是到现在仍然是打得一塌糊涂的，反正是争议比较大的，而且仍然还有变数，我们实际上因为我们公司做劳务派遣我宣传一下，确实是做得比较好，但是说实话这个政策对我们来说还是有一些冲击的，我们现在他来回来去变，我们在后边一直研究政策，每天在研究怎么办怎么办，它就来回变，实际上从国家立法的宗旨上看，应该很明确是一种限制性的，我们跟他沟通的时候，他们很明确，我们不是限制好的企业，我们是想那些跟劳务派遣双方恶意串通侵犯员工不规范的企业我们要控制它，是这样的思路，对于好的企业也好，或者非常规范的操作，应该是鼓励的，甚至他们说你们这些大企业非常规范，我们看到了，什么都是很规范，我们不想说你这个经济形式就没有了，既然社会有需求我们为什么扼杀它呢？他是想那么多不良企业应该受到限制，应该最大限度地保护员工的利益，其实我们在任何一稿都可以看到，充分保护被派遣员工的利益，甚至超过了照常企业用工的权益。

　　但是这个我感觉你把他当成一个正常的用工就行了，他只要能够享受到正常用工所享受到的义务就可以了，没有必要非得高出这个，高出去实际上操作都没有办法操作了。

　　这次有三个方面的限制，一个是50万的注册资金，现在我们知道，劳务派遣各地都不一样，10万块钱注册就可以了，现在增加了50万，实际上那有一些个人的企业，拿出50万注册一个公司，首先要每年要保证资金库里面的存量是有困难的，可能会刷掉一批，另外要求劳务派遣公司，和被派遣员工要签订两年以上的合同，这个是争议非常大的，我们希望这个能变，因为这个你说正常用工我都不见得跟他签两年，那你为什么非要限制被派遣员工两年呢？

　　另外关于用工岗位的三性问题，临时性、辅助性、可替性，我们也可以说这是总经理之外全是辅助的，其实你都是给人家打工的，没准他也是辅助的，他给董事会辅助的，所以我觉得这些劳务派遣存在的一些现在的焦点，仍然是第四稿一起来探讨的一些重点。但这个劳务派遣我觉得从认识上，大家从立法者还是有很大的转变，我们感觉转变他们对于那种模糊的认识到清晰的认识，到对于我们这些企业的比较清楚地了解，这个过程已经看到了一些成效。

　　因为今天我们还有两位嘉宾，一会儿我们还要互动，我主要是挑出几个重点的问题来和大家一起来沟通，这40分钟一起沟通，下面我们吴老师，其实我们企业还是做一些应对准备的，吴老师我替高老师说两句，在人力资源管理方面非常资深的经理人，是不是跟我们大家再分享一下企业在应对方面，我们现在面对的一些情况是什么？谢谢大家。(掌声)

　　吴京华:大家看这样安排好不好，我们争取五点半结束，所以我大概也就花五分钟十分钟的时间跟大家稍微说一下，从企业角度考虑《劳动合同法》 第三稿，这个话题不是今天讨论，讨论了若干次了，大家记得去年的时候，对于劳务派遣，我们HRA专门做过调研，包括对国外的情况进行了解、分享，另外半个小时的时间大家看看我们互动一下，看看有什么问题，其实都是探讨的问题，我觉得刚才宁老师讲得非常非常全面，而且是最主要的内容，我稍微讲一点，包括我个人的一些想法。

　　对我们国家制订《劳动合同法》的基本的认识，跟大家分享一下两年前，也就是2005年的时候，2005年的时候，那时候《劳动法》正好是十年，我们快速消费品曾经有一个HRCLLB，我们一个季度有一个会议，当时我们进行过一些研讨，当时好象《劳动合同法》好象刚开始，那时候在讨论有一些非常内部的文件，拿到那些内部文件也不容易，看了一下，当时我个人也做了一些研究，我当时跟我们所有的HR经理大概50人做了一个简单的调研了，我说大家认为《劳动法》十年了，大家认为十年过程我们认为这个《劳动法》主要是保护员工利益还是保护用人单位的利益？大概50人里面49人举手说是保护员工的利益，有一个人没举手，我后来问他一下，你没举手是什么意思，他说我没想好，大家会看出来，我们都认为《劳动法》是更倾向于保护劳动者的权益，我本人的意见可能不太一样，所以我们对现在这个制订《劳动合同法》应该有一个换位的思考，如果你站在中国的立法者的角度，劳动部门的角度考虑它，到底它是更多地想保护劳动者还有用人单位的利益，最起码我不认为我们实行了十年的《劳动法》倾向保护劳动者的利益。

　　举个例子，所谓固定期限的劳动合同到期，现在的正是没有补偿金的，很容易，我跟你签两年，两年的时候没有任何原因我不跟你签合同了，我不用给你经济补偿，这个我们看所有国家的劳动立法，今天我们台湾的同事也坐在这儿，我们看看台湾的立法，恐怕没有这么大灵活性，你看欧洲国家你要裁员，要解除一个国家的劳动合同，像意大利、法国、德国这些国家比登天还难，大家看看不同的公司，那些人签的合同是什么合同？有固定期限的劳动合同吗？

　　我只说为什么提出这个问题，为什么制订《劳动合同法》很多时候是从国家宏观角度去看，但是你看文章、理论探讨，所谓双方的驳议，跟工会、用人单位，我觉得有一点是引起我们思考的，所谓的法律的这种地位的不对称这一点，大家如果注意理论探讨，劳动者和用人单位签劳动合同之前可能是对称的，一旦签订了《劳动合同法》可能就不对称了，我们老说用人单位处于强势的地位，不管是任何法律都要反应这种不对称的状况。

　　如果大家能思考到这一点，恐怕也对我们制订的《劳动合同法》可能会有一些不同角度的了解和认识。这是我本人的一些观点。关于用人单位建立和完善规章制度和工会的作用，我想说一下，我们明显能看出来，跟第二稿和第三稿恐怕变化的有一些细节的一些调整，原来我们从第一稿的时候我们会看到，我们当时仔细研读这个内容的时候可能公司一般地管理权限都给了工会了，如果工会不同意你什么都做不了。

　　现在看来从语言文字的描述来看，我个人理解，最后的决定权还是公司的管理层，但是要跟工会协商，要争取工会的同意，如果不同意怎么办？对于公司角度来讲，不同意的话，有的时候可能会有一些冲突和矛盾，但是从第三稿的文字表达来讲，用人单位还是有权利去制订实行它的规章制度，这是我的理解。但是对用人单位修改、制订新的规章制度有新的要求，刚才宁老师讲了我不再重复了。

　　关于劳动合同和期限，三种合同的形式，这个我们还是跟原来一样，但是有一点，关于固定期限的劳动合同，这个大家看到比原来更严格了，大家看到现在的舆论，包括外国的舆论对中国的评价，几乎想限制固定期限的劳动合同，避免劳动合同的所谓的短期化的景象。这点我想从用人电话，我是来自雀巢中国公司，所以我们也在想，如果要是真是这么制订的，我个人认为还很有可能这么制订，签两次以后，双方再同意以后就是签无定期限劳动合同，有的单位签字六个月，再签六个月就是无固定期限合同了。

　　对我们来讲是很大的挑战，我们在思考怎么签订这个合同，第一年短一些，第二年长一些，怎么样的签订方式，我个人觉得如果从《劳动法》学的理论来讲，我觉得是当限制固定期限的劳动合同，同时避免劳动合同的这种短期化的行为，我觉得还是很有用的，尽管我现在是人事经理，我是从用人单位来考虑，但是我仍然认为所谓劳动合同短期化的行为还是应该受到一定的法规化的限制的。

　　下一个问题关于试用期被证明不符合录用条件，这个跟《劳动法》的表述不同，尽管文字表述都在那儿，但是完全不一样，他说除非你有证据证明他不符合条件，我从事人力资源大概有20年，我们遇到了很多所谓的这种劳动争议，很多时候，其中之一就是怎么证明他不符合录用条件，你录用的时候有没有，录用的时候我们都知道大家有一个合同，但是我没有一个录用条件，最后告诉他你就是态度不好，你就是不符合条件，这个极其容易引起争议，很难证明，原来有一个公司就是因为这样的，经过法院，法院最后派了一个工作组，法院委派的，调查了将近一个半月，证明他是不是符合录用条件，所以给我们从事人力资源的人员提出一个更高的要求，你说我是完全录用条件非常细的，有三页纸写的满满的，写的再满也有可能不在范围之内的，可是你刚招新员工，让他看，你看准了，这是我们的录用条件，如果不行就解除你的劳动合同。

　　还有一点也提醒大家注意，刚才宁老师实际上也讲了，终止固定期限劳动合同的经济补偿，大家可能知道一年一个月，我们原来有几个城市，原来我们记得，比如说广州市大家可能都知道，它的规定坚持了很长一段时间，这是广州市政府的规定，合同终止必须要给经济补偿金，现在看来我自己觉得没什么问题，合同终止，最起码可以终止，最起码可以给经济补偿金，这个合同是可以结束的，有时候想终止，给钱都走不了，所以还是给了一定的出路在那儿，从用人单位角度来看。但是还有一个条件你还是得给，如果劳动者我不同意续订合同，但是你也得给我经济补偿金，这个是国家在这个新的稿里明确地说要给，是因为你的新的劳动合同，是劳动条件低于前一个劳动合同，什么叫劳动条件，大家怎么理解这一点？

　　我们公司原来在两年前打了一个公司，因为当时广州还有一个规定，如果低于前一个合同的劳动条件的时候，当时打这个官司也是打的，仲裁，区法院，中院都打过了，当时就打什么呢，我们有赢有输，还不是一起，好几起这种，有赢有输，最后争就争在那个条件到底是低还是高，但有的时候很难说那个条件高还是低，所以这个法官完全靠自己的判断做出来的，这一点就很容易被员工利用，我想辞职，但是我要等合同到期，我采取某些办法说你的新合同低于我原来的劳动条件，所以你要给我经济补偿。这是对我们很大的挑战了。

　　关于经济补偿金的基数和最高年限，刚才宁老师也讲了，我个人觉得，固定劳动期限终止的时候给经济补偿金对企业是很大的负担，很多外国公司，通过不同的去多反映，不行我就从别的地方投资了，威胁性的语言，实际固定期限劳动合同给用人单位一定的灵活性，我付经济补偿金，我的劳动合同可以终止。

　　经济补偿金最新的第三稿规定，我个人认为不是很公平，第一点从基数来讲，三倍封顶，作为最高线我认为是不公平的，如果我们在裁员的时候，比如说举个例子说，有人挣五千块钱，有人挣五万块钱，他们的生活水平、条件都是不一样的，可是因为裁员的原因他们拿到的经济补偿金是一样的，我个人理解不是公平的一种做法。这是关于基数的问题。

　　第二点是关于最高年限12年的这种说法，刚才宁老师也讲了，说可能会有一些变化，我觉得应该有变化，如果我在一个企业里面工作了25年，最后我只能拿到12个月的经济补偿金，这是不公平的，如果有人正好工作的12年或者11年半，他们拿到12个月，你工作15年甚至30年只能拿到12个月，公司裁员的时候或者解除劳动合同的时候，那个钱在那儿，是准备好的，是愿意付出去的，因为你没有选择，必须这样的。

　　我觉得处理这个问题上，甭管从哪个角度来讲，从我作为人事经理，或者我作为劳动者的角度来看，我不知道这个是从减轻企业负担考虑还是劳动者的角度考虑，我认为不是很公平的一种考虑。

　　最后一个我也想谈谈劳务派遣，因为我们也做了很多调查，很多研究，刚才宁老师讲，很大的劳动力派遣公司，政府有法规政策，我们企业应该有对策，实际劳动力派遣公司，另外一方面讲，实际上你要看到劳务派遣公司派遣给谁，最大的客户在那哪儿，实际上还是企业，实际的用人单位，有这些实际的用工的要求，我们也非常理解政府的一些考虑和很多企业不规范的一些做法，我们公司大概用劳务派遣也得有一万多人，比如说刚才我们说的辅助性的临时的这些工种，我们正式员工差不多也是一万多，所以我们劳务派遣很多，比如商场的促销员，我相信很多公司都有。

　　如果从现在的立法规定，我觉得对劳务派遣是一个非常大的一个冲击，不管你实际操作还是政策性的角度来讲，用人单位很多情况都是用临时的，刚才说三性岗位，临时性的，辅助性的可替代性的，这些往往是短期的一些需求，但是你必须跟他签两年的合同，比如说有一项业务干三个月，说那一年9月干什么，但是你必须要付他工资，第三要至少付他当地城市的最低工资标准，意味着低保、社保还要加上一部分，确实有很多的故意的利用这种方式来节省成本，比如我的人员编制有问题了，这些都有这也是政府为什么想采取措施的地方，另外劳务派遣确实是一个很重要的行业，在国外都是有很多的。

　　实际用人单位来讲，如果说必须要签两年合同我们根本做不到，因为我这业务只能是临时性的这么一段时间，我们的想法是这样，我们也跟很多的劳务派遣公司在探讨下一步的，那怎么办？我们有什么样的方法？其中有一点跟大家分享一下，我们在谈的时候是说，劳务派遣有很多是你的非核心业务采取劳务派遣的方式，有些是你的核心业务，有些是你的非核心业务，看来下一部这个难题怎么化解，可能要从不同的所谓的劳动力派遣的方式，今后我能不能用业务外包的方式，业务外包对实际用工单位是一个挑战，对劳务派遣公司他怎么去转型，怎么适应这个变化也是一个挑战，但是我觉得还是有一定的办法可以解决这些问题。我们也有一些方案，包括今天在座的也有一些劳务派遣公司的，我们也经过很多的探讨。

　　其实这样也能找到刚才我讲的，你的非核心业务能不能寻求业务外包的方式，你的商业模式有一些调整。其他的我就没有了。

　　我们希望是有一个互动，大家有什么问题，我们宁老师和高老师都在这儿，我们一起跟我们的会员单位一起做一个沟通好不好？(掌声)

　　高鹤洁:我们下面是互动问答的时间，请志愿者帮忙拿一下话筒。

　　提问:宁老师，刚才讲到培训这一块的职工的问题，那个培训是在税前可以提一定的比例，我想问培训的费用，有的时候是你拿出钱来培训他了或者给他上什么班了或者交什么培训费，有的时候是技术上的培训，可能是内部自己独立完成的，或者用一些时间，也包括他自己个人的一些时间，类似这种的培训可以不界定为培训企业以此为理由，签订有限的培训，今后如果他离开企业，或是支付。

　　宁赤颖:不可能，本身限定的必须有实际的货币支出的，这个很明确的，你那个属于带徒弟，或者跟你一起为了工作需要使他掌握一些技能，这个是不可以的，这个原来也不可以，不是新的法律不可以。

　　提问:宁老师，我想请教一下关于补偿金的问题，现在目前这个三稿来讲，双上限，他是适用于所有情况吗？比如说包括企业方面的那种裁员、由于关闭某个部门，这个等等全都适用的吗？

　　高鹤洁:现在还是刚才我说的，因为没有细展开分析，企业支付经济补偿金有法律上的限制的，刚才你说的这几个还是，比如说辞职是非企业过错性的辞职，刚才说三种走，第一种没有，其他两种都有。

　　还有一种企业在单方解除方面，比如说不胜任工作，单方期满，还有裁员，像您说的这种情况，不能达成一致这样的情况。

　　提问:因为目前劳动法包括公司方面裁员关闭的话，没有包括年限上的限制。

　　宁赤颖:都没有，我们个人也是在探讨过程中也是觉得这个不太公平，因为毕竟在员工，企业的责任方面没有差别，实际上是不公平的，因为有些方面你应该承担更多的责任。

　　提问:如果企业愿意付那是另一回事了。

　　宁赤颖:我觉得问题不大。

　　提问:宁老师，我想请教一个问题，关于试用期的问题，如果劳动合同是一年，按照新的《劳动合同法》试用期是一个月的话，假设设一个员工1月31号加入，什么时候试用期到期？

　　宁赤颖:这涉及到法律的期间问题，按照我们对民法的理解，期间有自然年和双方约定的年，如果双方没有约定应该按照自然年，这个是我们第一稿里提出来的，有可能我2月1号签订合同进来，我一个月试用期你们说是什么时间？实际上涉及到整个一个民法的概念，应该说如果说双方没有约定按照自然，还有一个法定推定，如果双方没有约定，一个月就按照30天，因为每个月都不一样，大小月都不一样，你说的这种情况，如双方没有约定，一年应该按照自然年来算，不是1月1号的自然年，这个实际上，如果用天来，这是我们二审稿已经提出来了，甚至我们写了书面的，你用月你应该规定出来月的期间怎么掌握，原来用天，天好掌握，你从第二天开始算就可以了，因为期间当日当时都不在天数之内的，这个不行了，一月有30天、有31天、28天、29天，这个我们也提出异议了，但是如果说在实践当中，最准确的方法是你应该有一个起始时间的，如果保守的情况下，你宁可多一天也别少一天。我们在掌握上，我想哪一个企业不会把试用期说到一个月，我都会加一天，为了保险起见。

　　吴京华:原来说天的时候，曾经发生过争议，说30天，30天什么天，说是自然日历日还是工作日，你要说原来大概几年前广州市劳动局专门给我们企业原来发过一个类似于函一样的东西，他说我们30天是指工作日，所以一算45天了等于是。

　　宁赤颖:就像赔工资似的。

　　吴京华:对，所以从立法角度来讲，30天一个月就清楚了，不是那么简单的，如果说30天你要界定清楚什么天。

　　提问:我想请教一下竞业限制的问题，以前劳动法没有规定，这次有一个限定期限，最高不能超过两年，我想问一下有没有界定？

　　宁赤颖:没有，一稿是有的，这次没有，实际上我们现在，其实没有并不等于你任意约定就合法，还有一个从民法的契约的公平原则考虑的话，有可能是极为不公平的条款，有可能是无效的。

　　提问:这个有什么参照标准？

　　宁赤颖:切实是，如果是要我们推荐的话，没有法律依据我们也是没有根据的，现在这个是不是会发生变化我不太清楚，因为这一块从第一稿又回到了现在掌握的政策阶段。实际上设定条款的时候，我个人认为，双方一定是平等协商，对这个条款有充分的考虑，也应该充分考虑公平的原则，你限制人家自主择业的时候，肯定他的劳动报酬的期待值也好或者能达到的期待是受到影响的，你给人家一个最低工资，实际上未必能补到这样的差额，所以我觉得根据不同的主体确定补偿额，高职位高收入就可以定得高，低职位低收入就可以定得地。

　　现在咱们知道的，北京市只有中关村科技园区的管理条例里面是不低于年薪的二分之一，这个也有问题，我限制你三个月我也给你六个月，虽然有些相关的规定可以参考，但是情况不一样。

　　提问:刚才那个问题前面小姐已经帮我问了，还有一个问题我想明确一下，关于终止劳动合同这种情况的补偿情况，如果是劳动合同终止的时候，如果由员工主动提出不续签的情况下，这个有什么规定？

　　宁赤颖:这个没有规定，在你劳动条件不降低的情况下，可以不签，这个太大的变数了。我你给工资涨了没变，我给你福利待遇变了。

　　吴京华:我给大家举个例子，实际的例子有一个销售代表，原来在国有企业可能会叫什么主任科长之类的，然后在公司没那么叫的，然后就改过来以后，改成销售代表或者类似的名称，说那你看这个条件低了，原来我是副科长，说工资涨了，打官司以后还是员工赢了，大家界定的时候非常模糊，什么叫劳动条件低于上一个合同，这里面有很多的问题在里面，员工很有可能很容易了。

　　提问:我想请教一下几位老师，因为这次大会的主题不是全球化嘛，所以我们现在这边公司也有不少员工从其他国家派驻到大陆来的，比较典型的一种情况，他们在其他的地方，比如说香港也好，台湾也好，签订劳动合同，从法律来讲他们属于那边的分公司的员工，也应该去遵循那边的法律，但是我们有不少员工在中国时间蛮长的了，比如说十年五年，甚至更长，在这种情况下，如果公司提出解除劳动合同，公司是否可以遵照劳动合同签订地的劳动法执行，尤其香港那边的补偿金比较低嘛，所以说我不知道是不是可以这样执行？

　　宁赤颖:首先我想问你一个问题，这些员工以什么理由到中国来的？

　　提问:就是我们讲叫异地任命这样的一种。或者是比如在他的聘用地工作一段时间之后，因为公司有新的职务、项目出来，这些人会派过来，派过来的员工相对来说都是在公司那边比较有经验的，带来这些比较先进的管理、知识等等。

　　宁赤颖:在这边相关的居留的条件是什么，你是不是要给他办一个外国人就业证是吧？

　　提问:所有的全套手续都有，就业证，包括各种各样的福利、补贴都有，都是完整的一条。

　　宁赤颖:就是解除合同的法律是中国的还是香港地区。这块问题挺多，如果上面没有争议，双方协商好了，按照香港的法律双方没有争议那没问题，如果有争议那是有问题的，如果这些人员在中国想打官司，我认为你就没按照劳动法对待我，没有让我享受员工的权益的话，这从法律上肯定站得住脚的，主体肯定成立，实际上他在中国是正常的雇佣关系，有可能我们现在用了很多外国人，好象没签合同，实际上你们委托其他公司的时候，肯定有这个手续的，否则办不下来。

　　提问:我看到手续，比如跟香港这边签的劳动合同，而且界定很清楚，属于香港公司的员工，到大陆这边，实际上是外派的信，你会在这期间到中国工作，为什么样的工作，什么样的职位？

　　宁赤颖:如果员工不提出异议好说，如果提出异议，你就确定了劳动关系，如果打官司的话，用中国法律，因为现在没有判定用香港的法，而且现在陆续有很多情况了，现在企业大量用外国人的，超过十万人了在北京，这种情况下如果双方有对立的话，你就风险很大。

　　提问:虽然是员工比如工资，所有的保险都在香港，在大陆这边就是一些补贴，这个也没有任何影响？

　　宁赤颖:那个本身就是劳动关系的建立，有些客观情况无法预见，社会保险，外国人在中国就上不了，客观上政府虽然文件上没有把这个做一个排除性规定，实际操作就做不了。

　　提问:我问两个问题，问宁老师一个实际的问题，再问吴老师虚的问题，我想问培训费，我是青岛人力资源管理协会，我代表所有的企业，不是具体的企业，所以我可能问的不一定很专业，这个培训费是不是工资总额的2.5%，怎么认定？我月薪1千块钱，一年一万二，工资总额的2.5%。

　　宁赤颖:这个跟个人，应该说是全体员工的累加总额，不是个人的总额，当你确定他是否赔偿培训费的时候不是按个人来算，企业有税前列支，包括教育经费、医疗费，其他工会经费，这个提取你这个企业是专款专用，专项管理，是财务制度上的专项管理的问题，这个员工出资培训的话，你走这个帐，你花了一万块钱，你入帐的时候走得这笔经费就可以。

　　提问:但是细化到个人，要分摊怎么办呢？

　　吴京华:我补充一点实的问题，大概86年的时候，那时候有一个全国什么职工教育委员会，财政部有一个文件说，要拿出来工资总额的1.5%作为职工教育的培训经费，是给企业让出来一部分了，有些企业执行，有些企业不执行，实际上就是工资总额的2.5%，原来工会是2%，现在是2.5%一样，你的工资总额100万就是2.5万，如果有1000万就是25万，这个钱应该提出来，在财务的帐上提出来，当你有职工的教育、花费的时候用这个钱来走，这个里面刚才宁老师讲，企业可以把很多不需要签订的培训业务放在里面，不需要的放在外面。

　　所以这个提法应该是新的，原来前几稿都没有，最早那个草案也都没有，这个标准是什么，就拿出职工教育培训机会1.5%，现在2.5%作为一个标准来做，如果公司有一千万一年的工资总额，意味着有25万的钱在那儿，不一定花掉，要提取那个钱。

　　提问:第二个问题，吴老师刚才你也讲到员工关系，将来可能我们新的《劳动合同法》颁布实施之后，劳动规章制度企业做一些细化和修订，在其他方面一些大的方面，员工关系，我们企业员工专员从哪几个大的方面，因为这里面可以有很多的内容。有一些非常重要的方面我们搞一些改变。

　　吴京华:我觉得从企业管理角度来讲，我们不谈员工沟通交流这种不谈以外，我觉得最重要是几个方面，一个方面就是你的规章制度去修改或者新制订这是最关键的，再有一个《劳动合同》，《劳动合同》你重新改《劳动合同》新的第三稿，有很多内容是《劳动合同》应该包括哪些内容，实际上《劳动法》是写了的，原来身份证号码不放，现在要求你放上去，这两个方面我觉得是最主要的方面但从用人单位来讲，是很重要的任务，之前跟你的管理层沟通，对不起，现在我们有哪些变化，管理层要知道，这是中国政府最新的法律法规，对不起你必须得遵守，劳动合同到期必须给经济补偿金，原来可以不用给，现在必须得给，一个是用人单位的规章制度，另外是集体合同的修订和制订。

　　提问:管理方式有没有变化？从管理者的角度。

　　吴京华:还是回到刚才我们讲，要跟管理层讲现在新的法规是什么样子，这是比较浅层次的，但深层次的关于管理方式的，我相信所有的公司都说员工是最宝贵的财富，立法者看到有这些问题那些问题要作出改变，我们人事经理要当警察，因为这个我们要做这个，以后员工不会告我们，一告我们肯定赢，我不知道这个怎么想，立法者怎么想，从我们来讲不是出发点，我们相信员工，我们充分信任他，他是我们最宝贵的财富。你最有竞争的之一就是人力资源，但是往往劳动法律法规制订出来以后，人力资源经理总是说，因为这个变了我们要想什么办法什么对策。

　　这是我自己的想法，我从立脚点上把握得非常清楚，然后做下面的家庭作业。

　　提问:谢谢两位老师。

　　高鹤洁:两位老师让我讲一句，我觉得我要讲的就是感谢大家的参与我们的论坛，尤其刚才宁老师和吴老师的精彩介绍，和大伙儿非常热烈的互动，谢谢大家！各位椅子上有一张评估表，如果有什么意见和建议麻烦留下来，一会儿我们志愿者会收好，谢谢大家！(掌声)